Ten artykuł czytasz w ramach bezpłatnego limitu

Autor jest prawnikiem, biegłym rewidentem, absolwentem ekonomii i finansów Georgetown University, Washington D.C

Z odpowiedziami na pytania, zadane jeszcze w styczniu przez prezes Manowską Izbie Cywilnej SN, pojawiły się nieprzewidziane kłopoty. O możliwych rozwiązaniach pisałem kilkakrotnie, a że niewiele się zmieniło, wszystko jest aktualne, więc polecam: TUTAJ

Od dwóch lat mamy wyrok TSUE, kilka ważnych orzeczeń SN sprzed roku, mnóstwo decyzji UOKiK, a to, co zostało, mają/mogą pozałatwiać sądy powszechne. Nawet premier pisał do TSUE, że popiera, i że bardzo. Teraz milczy (?), ale jego epistoły są dostępne w necie. Sądy raczej nie mają kłopotów z prawem, deliberacji wymaga jedynie materia sporu, a z nią zebranie faktów i sformułowanie roszczeń, a to już zadanie wnoszących spór. O co wniosą, tak sądy rozpatrzą, dokonają subsumpcji i orzekną, w czym nie wyręczy ich żaden najwyższy. Zacznijmy od przypomnienia pytań z jednej Izby do drugiej, by ta druga odpowiedziała, może opowiedziała o kursach (3 pytania), kondykcjach, przedawnieniu i wynagrodzeniu za kapitały.

Czy i co może Sąd Najwyższy?

Panuje przekonanie, że Sąd Najwyższy rozstrzygnie w końcu kto, komu, kiedy i ile ma oddać. A prezes SN narobiła „bigosu”, bo jak odpowiedzieć, kiedy pytania rozmijają się z kompetencjami Izby, co próbował wyjaśnić sędzia – mówca, spychając problem na innych. W czasach kiedy prawo, prawo znaczyło, ktokolwiek dostrzegł niejasności w przepisach, posyłał do Najwyższego, a tenże zakasywał rękawy i rozstrzygał, jak oznajmia pismo (ustawy). Dziś dobro ogółu wymaga wzajemnej współpracy, więc skoro one (te instytucje wymienione na konferencji), mogą pytać SN, to ów nie może być takiego prawa pozbawiony. Zakładam, że wiążącej porady udzieli jedynie Rzecznik Praw Dziecka, na okoliczność, gdy sądowi przyjdzie rozstrzygnąć problem społeczny typu: z akt wynika, że bogaty Kowalski ma wygrać z bankiem, a dzieci Nowaków nie dojadają, co robić? Kowalskiemu nie oddać, bo byłoby to niezgodne ze sprawiedliwością społeczną?

Kto i co odpowie?

Autorka pytań sprawiła sędziemu mówcy nie lada kłopot. Ponieważ zagadnięte instytucje mogą być zajęte równie ważnymi sprawami społecznymi, póki co warto poczytać prof. Łętowską, którą trudno posądzać o postawę antykonsumencką. Co prawda odpowiedzi są w aktualnych przepisach i wykładniach, ale nie zawsze łatwo je znaleźć. Zamiast kłopotać niższe i obce merytorycznie instytucje, można też zapytać sędzię SO w W-wie, Magdalenę Śliwińską-Stępień, której wszystko, co potrzebne do uzasadnienia, udało się znaleźć. Zapewne ona, jak i prof. Bodnar, prawo czytają ze zrozumieniem, ale siedzący na gorącym krześle profesor może nie dostąpić zaszczytu bycia zaindagowanym. Wątpliwości prawne zwykle rozstrzygał Sąd Najwyższy, stąd dylemat: czy mówcy na konferencji odwróciła się kartka, czy to raczej dobra zmiana? Możliwe, że to pierwsze, bo jeśli bankom odwróciły się kursy i było dobrze, to czemuż by nie odwrócić tu? Skoro adresowane instytucje nie są przywykłe do wspierania władzy najwyższej, bo zajmują się pomocą raczej niższym, byłoby właściwe je odciążyć, bacząc na wagę sprawy i poczucie obywatelskiego obowiązku.

Co z tym słapaniem, czyli uwalutowianiem?

Otóż kredyty indeksowane wypłacano w złotych, a jeśli banki w swoich księgach zapisywały należności we franku, to je przewalutowały, czego bez zlecenia klienta zrobić nie mogły, więc naruszyły prawo i wpadły w tarapaty. Bank słapnął definiendum na definiensa, czyli przedmiot przekształcił w podmiot i twierdzi, że kredytu udzielił we franku, bo tak zapisał w księgach. Gdyby ów indeksowany kredyt bank pozostawił w PLN, żadnego prawa by nie naruszył. A zamiana waluty bez użycia waluty to dodanie do umowy sprzedaży krótkiej, w której zastosowane kursy zmieniają znaczenie. Po tej operacji sytuacja w księgach banku wygląda tak: klient, przyszedłszy po kredyt, sprzedaje bankowi franki, po czym tenże bank pożycza te same franki klientowi. Ale wypłaca w złotych, bo robi klientowi przysługę. Tak często tłumaczą banki, co byłoby zgodne z prawem, ale niestety, z daleka trąci absurdem!.

Przewalutować – to dobrze, czy źle?

Obronić takiej wersji nie sposób, bo wiemy, że żaden z klientów nie przychodził po kredyt z frankami. A przewalutowanie istotnie zmienia naturę transakcji, co jest i abuzywne, i zahacza o art. 58 kc (nieważność bezwzględna), czyli dotyczy nie tylko konsumentów, bowiem narusza wiele przepisów prawa bankowego, cywilnego i bilansowego. Przed zamianą walut bez waluty warto byłoby sprawdzić, co znaczy indeksacja, a co instrument finansowy! Przewalutowanie to też wytworzenie przez bank franka przy udziale kredytobiorcy, ale bez jego wiedzy. Skoro ten produkt – frank – okazał się wadliwy, to bank, jak każdy producent bubli, ma się zająć ich „utylizowaniem”. Oczekiwanie pomocy od kredytobiorców jest trudne do uzasadnienia, bo oni franków (chyba) nie wytwarzali. Ktokolwiek indeksował bez przewalutowania, może spać spokojnie, bo sama indeksacja jest powszechna i zgodna z prawem. Swoje niezadowolenie banki winny adresować do pomysłodawców przewalutowania i kreatorów sprzedaży krótkiej, albo do audytorów, rewidujących księgi banków. Bo to oni winni byli wyjaśnić, skąd bank zgromadził tyle aktywów w walucie obcej, albo krótko: skąd franki?

Kursy dobre, ale niepotrzebne

A więc – podpowiedź na pierwsze trzy pytania brzmi: jakakolwiek dyskusja o kursach, czy próba odpowiedzi na nie, jest całkowicie bezprzedmiotowa, a nawet bez sensu. Anulowanie abuzywnej klauzuli albo unieważnienie umowy, oznacza całkowite wyeliminowanie znaczenia i problemu kursów walut; stają się po prostu zbędne, bo świadczenia banków zostały zrealizowane w złotych. Zakładam, że nie ma wątpliwości co do tego, że o abuzywności nie przesądza sam zapis w umowie, ale przede wszystkim jego faktyczne użycie, czyli nadużycie. Wszystkie szczegóły dot. realizacji umowy znajdziemy w historii kredytu, a rozwiązania w prawie bankowym, kodeksie cywilnym, ustawie o rachunkowości i innych.

Rozliczenia, kondykcje, salda

Ciekawe stanowisko zajął Sąd Najwyższy w sprawie wzajemnego rozliczenia stron, jakoby powinno być oparte o teorię dwóch kondykcji, dodając, że z nią ściera się druga teoria – salda. Rekomenduje się owe dwie, ale gdyby Rzecznikowi… zależało na czasie, rozstrzygnięcie dwu kondykcji zajmie minimum 10 lat. RPD może podpowiedzieć, by od ze względu na sytuację rodzin i dzieci, sprawy przyśpieszać, zachęcić sądy, wskazać, ile żądać i zawnioskować o rozliczenie netto. Prawo jednakowoż stanowi, że dwie strony tej samej nieważnej umowy nie mogą być jednocześnie względem siebie zubożone i wzbogacone. Zubożona jest tylko ta, która zapłaciła więcej. Wystarczy ustalić, kto, co i ile świadczył, a różnicę, jako bezpodstawne wzbogacenie zwrócić. Jeśli powód o to wniesie i potwierdzi dowodami, to sąd tak orzeknie, jeśli nie, powództwo oddali, albo rozstrzygnie bez rozliczenia stron. O czym miałby rozstrzygać Sąd Najwyższy, kiedy o kondykcjach przesądza zakres pozwu i postępowanie dowodowe? Chyba nietrudno stwierdzić, że obie teorie mogą mieć zastosowane, jednak aby pozbyć się problemu przedawnienia świadczeń którejkolwiek ze stron, roszczenia należałoby formować tak, by sąd sprawę rozstrzygnął w jednym procesie.

Odkąd do przedawnienia?

W sprawie przedawnienia, zdarza się, że sądy nie mają pewności, co może mieć miejsce tylko w przypadku dwu kondykcji, ale przepisy prawa są i wykładni mnóstwo. Jeśli ustalimy, kiedy okres przedawnienia się rozpoczął, to zgodnie z art. 118 k.c.: termin przedawnienia wynosi sześć lat, a dla roszczeń o świadczenia okresowe oraz roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej – trzy lata. Przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu nie zawierają regulacji szczególnych. A rozpoczęcie biegu terminu przedawnienia, to dzień, w którym powód dowiedział się o swoim roszczeniu albo z łatwością mógł się o nim dowiedzieć.

Należałoby też pamiętać o roszczeniu banków o zwrot świadczenia, z czym nie będzie problemu, jeśli pozew będzie wniesiony o zwrot nadpłaty świadczenia. Natomiast zalecenie Sądu Najwyższego, że mają być dwie kondykcje spowoduje, że większość roszczeń banków stanie się przedawniona. Wniosek o rozstrzygnięcie wraz z rozliczeniem świadczeń (saldem), eliminuje przedawnienie, sprowadzając do tego, co zapisane w art. 118.

Koszty kapitałów to koszty. Ale czyje?

Każdy znając podstawy działalności gospodarczej i prawo bilansowe wie, że wszystkie koszty kapitałów są kosztami przedsiębiorcy, a nie jego kontrahenta. Jeśli ktoś chce zarobić, to udziela bankowi pożyczki, robi lokatę, kupuje obligacje (kapitały obce) albo kupuje akcje (kapitał własny) i czeka na dywidendy. Koszty kapitałów to utracone korzyści, czyli "lucrum cesans". Tu nie chodzi o tę grupę. A prawo do zwrotu kosztów to tak, jak gdyby producentowi przyznać zwrot kosztów produkcji bubla, którego nikt nie chce kupić!

Pytanie to należy do niebanalnych, bo dostrzec można sugestię, jakoby kredytobiorcy ustalali z bankiem politykę kredytową i kapitałową, czyli co bank robić powinien. To chyba wyolbrzymienie roli kredytobiorców. Ale jeśli bank tracił na swapach, czy foreksach i straty wiąże z kredytami frankowymi, potwierdza, że w powiązaniu z nimi kreował pozycję walutową, poszerzając zakres gry na rynkach. Cokolwiek wygrał lub przegrał, należy do banku. Bank nie proponował klientom wygranej więc przegrana jest też bankowa. Bank chciał zarobić dużo, lecz zarobi mniej albo wcale, czyli utraci korzyści, na które liczył. Gdyby SN orzekł, że bankom należy się zwrot kosztów ich pieniędzy, byłaby to ekonomiczna „herezja” i każdy wytwórca mógłby się domagać zapłaty za wyprodukowany bubel.

Sąd Najwyższy mógłby pomóc. Ale jak?

Tym sposobem podpowiedzi na pytania mamy z głowy. A Izba Cywilna mogłaby pomóc mobilizować sądy i wskazywać, gdzie potrzebne prawo znajdować. To w sposobie realizacji umowy leży pies pogrzebany, a nie w kursach, liczbie kondykcji, kosztach banku, braku prawa czy jego wykładni. Sądy nie mają kłopotu z rozstrzyganiem o abuzywności, czy innych naruszeniach prawa, ale niełatwo jest zebrać i opisać fakty tak, jak poczynił to Sąd Okręgowy w W-wie, bowiem kredytobiorcy nieczęsto owe zawiłości potrafią sformułować. Poczytajmy ze zrozumieniem uzasadnienie do wyroku sporządzone przez sędzię  M. Śliwińską-Stępień, bo wykonana przez nią praca zasługuje na uznanie szczególne. Pani sędzia miała przewagę, bo rozstrzygała o faktach wynikających z dowodów. Ale też wie, że inaczej się nie da. Po analizie jej opracowania powtórzmy, że werdykt Izby Cywilnej SN w sprawie owych sześciu pytań nie jest niezbędny.

Bez transakcji sprzedaży krótkiej i przewalutowania, udzielenie kredytu indeksowanego byłoby niemożliwe. To potwierdza, że umowa o kredyt jest w zasadzie transakcją wtórną, a jej celem jest rozliczenie opcji. Zmienia to znaczenie prawne takiej umowy, choć faktycznie zostaje to samo. Waluta obca występuje tam wirtualnie, jako należność od klienta. Straty ponosi wystawca opcji, czyli klient zwany kredytobiorcą, a zyski przypadają bankom. To banki stworzyły produkt, który nie zapewnia równowagi kontraktowej między stronami. Konsekwencje niezgodności umowy o kredyt indeksowany z naturą stosunku oraz zasadami współżycia społecznego określają nie tylko przepisy art. 385’ kc i Dyrektywa 93/13 EWG, ale też art. 58 kc, który w takich sytuacjach przewiduje nieważność bezwzględną umowy.

listy@wyborcza.pl

Czytaj ten tekst i setki innych dzięki prenumeracie

Wybierz prenumeratę, by czytać to, co Cię ciekawi

Wyborcza.pl to zawsze sprawdzone informacje, szczere wywiady, zaskakujące reportaże i porady ekspertów w sprawach, którymi żyjemy na co dzień. Do tego magazyny o książkach, historii i teksty z mediów europejskich. Zrezygnować możesz w każdej chwili.