Ten artykuł czytasz w ramach bezpłatnego limitu

Polemizować z prof. Leszkiem Balcerowiczem to zaszczyt i przyjemność [wywiad Wojciecha Pelowskiego i Huberta Orzechowskiego z prof. Leszkiem Balcerowiczem "Balcerowicz o kredytach frankowych: Skąd opinia, że konsument jest słabszą stroną?"].

Aby zaskarbić nieco sympatii herolda profesji, zacznę od tego, że Profesor słusznie nawiązuje do racji ekonomicznych i prawnych, gdy mówi o gospodarce, przyczynach i skutkach rozwiązań, oraz personalnych – gdy powiada o niezbyt pozytywnych wpływach polityki, nie tylko w Polsce. Zasadnie formułuje też obawy co do Sądu Najwyższego, nie tylko w sprawie kredytów indeksowanych. Tam problemów jest kilka, ale ustalenia typu: ważny – nieważny, skład dobry – niedobry, zostawmy innym, bo wpływu i tak nie mamy. Dla nas istotne, by decyzje zapadały w oparciu o przepisy prawa i ekonomii, a nie o „inne wartości”, czego przejawem są np. kłopoty z terminem i składem.

Daj fakty – dostaniesz prawo

Znamy prerogatywy SN, więc przyjrzyjmy się pytaniom prezes Manowskiej o kursy, kondykcje, przedawnienia i koszty kapitałów. To pytania o fakty, więc jak SN ma je ustalić, a potem rozstrzygać o czymś, czego nie ma? A jeśli ustali, to sądy mają postępowanie dowodowe pominąć? W sprawach tych kredytów nie są to fakty notoryjne, domniemane, przyznane, czy tzw. prima facie (jak u Cezara- veni, vidi, vici!). Przyśpieszyłoby to postępowania sądowe, a wyroki mogłyby zapadać, jak w teologii politycznej C. Schmitta: „tak żąda władca”. A może chodzi o praktykę orzeczniczą, która zdaniem KNF i innych organów, zmierza w złym kierunku? Więcej o pytaniach Manowskiej w artykule „Fakty o Franku, nim wyznaczy je SN”. W tym kontekście warto nawiązać do publikacji prof. Ewy Łętowskiej „Kwalifikacje prawne w sprawach o sanację kredytów frankowych”, w której posłużyła się paremią „da mihi factum – dabo tibi ius”. Podzieliła tym zagadnienie, niesłusznie – twierdzą niektórzy – na fakty i prawo. Wyłożyła doskonale drugą część paremii, a uwagi do pierwszej skwitowała: „to wy, ekonomiści tym się zajmujcie, to nie moja działka”. Niestety, miała rację, bo na żądanie sądów, z łac. „dawaj fakty”, nie mieliśmy nic o ekonomii tych umów, jak zrobiła prof. Łętowska o prawie. Uwagi o nieznajomości ekonomii przez sądy są mało zasadne; mają one znać prawo, reszta należy do stron sporu. W prawie anglosaskim rozstrzygają ławnicy – ignoranci, a sędzia – arbiter, pilnuje, by nikt nie faulował i odgwizduje koniec rozgrywki.

Co to za kredyty?

Prof. Balcerowicz ma rację pisząc/mówiąc o kredytach walutowych, bo jeśli ktoś walutę pożyczył, ma ją oddać. Doprecyzujmy tylko, kredyty walutowe, inaczej dewizowe, to udzielone w innej walucie niż krajowa. W polskich bankach było i jest takich niewiele. Zaś problem, z którym borykają się banki i kilkaset tysięcy kredytobiorców, dotyczy kredytów złotowych indeksowanych albo denominowanych do walut obcych. Stąd różnice, bowiem prof. Balcerowicz swój wywód, zresztą słuszny i zasadny, skupia na kredytach walutowych, tyle że ich znaczenie nie jest duże, więc problem niewielki. Dalej bazuję na faktach, do których Profesor dostępu zapewne nie ma, stąd moja taktyczna, na potrzeby polemiki, przewaga.

A kredyt złotowy indeksowany to kredyt udzielony w złotych i poddany indeksacji; nie jest to kredyt walutowy, bo w nich jest tylko złoty, nawet jeśli banki pokazują inaczej,

o czym dalej. Indeksuje się np. wynagrodzenia, ceny surowców, usług, towarów o indeks, np. CPI, PKB, indeks walut albo indeks cen ropy, złota itp. Ale jeśli indeksujemy coś do cen złota, to nie zamienia się to coś w złoto. Tak też kredyt indeksowany wypłacony w złotych, pozostaje złotym. A przewalutowanie może nastąpić tylko przez czynność bankową na zlecenie klienta. Takie zlecenia klientów to wyjątki, więc sugestie KNF, czy prezesa NBP o przewalutowaniu kredytów na złotówki, mają się nijak do rzeczywistości. Podobnie z Liborem: do umowy wstawił go bank i jeśli pasował na początku, tak teraz i zawsze. Można za zgodą stron go zmienić, co zwiększa koszt odsetek, a dla banku przychód. Po usunięciu klauzuli abuzywnej w banku obniży się przychód, ale z innego tytułu, bo stopa procentowa winna zostać bez zmian, a KNF w swej propozycji „ugodowej” wnosi, by ją podnieść.

Kursy – dobre, ale na opak

Pozostała sprawa indeksacji i kursów. Problem zgodności kursów z tabelami, trudności w odszukaniu czy odczytaniu, jest marginalny i wyolbrzymiany, zapewne po to, by uniknąć dalszego dociekania! A kursy nie są dobre dlatego, że w procesie indeksacji banki stosują kursy na opak, co niemal zrównuje efekty Libora z Wiborem. Jeśli bank wypłaca kredyt w PLN, przelicza je na CHF po kursie kupna, a z natury transakcji wynika, że powinien po kursie sprzedaży, bo franki sprzedał lub pożyczył. Więc jeśli kursy CHF wynosiły 2,20 zł i 2,40 zł w dniu umowy, to bank zawyża kwotę kapitału kredytu o 9,1%. Ponadto, zawyżona podstawa podwyższa też odsetki naliczane wg stopy (Libor+marża%) o ok. 0,2%

Natomiast spłaty w złotych przeliczane po kursie sprzedaży, zamiast po kursie kupna, zaniżają kwotę we frankach o 9,1%. Różnice są znaczne, ale jeśli rozłożymy je na wiele lat, stają się mniej dostrzegalne. Dlatego kredyty indeksowane są wieloletnie, bo gdyby kredytobiorca miał spłacić w ciągu roku cały kredyt, to zapłaciłby 9,1% + 9,3% +Libor i marża ok. 3%, razem 21,4%/rok, przy niezmienionym kursie franka. Szokujące! Ale jeśli owe 9,1+9,3% rozłożymy na 30 lat, jest to zaledwie 0,61%/rok! Gdyby kurs franka wzrastał ok 1-2% rocznie, stopa procentowa byłaby już wyższa od kredytów z Wiborem. W oparciu o dane wyliczyć można do grosza.

Indeksacja – jak to działa?

W latach 2008-2020 kurs wzrastał o 10%/rok i o tyle rosły koszty kredytu. Ale w 2009 kurs wzrósł o 30% i pojawił się problem nadmiaru przychodu, tak samo jak w przypadku opcji. Aż takiego przyrostu nikt się pewnie nie spodziewał, co nie byłoby problemem, gdyby klient nie musiał za to płacić. Ten nadmiar przychodu to przyrost majątku banku kosztem klienta, który płaci więcej niż inni kredytobiorcy. Za przyrost majątku płacą frankowicze, więc usunięcie klauzuli spowoduje tylko konieczność anulowania naliczeń indeksacyjnych, czyli pomniejszenia przychodów banku. I nie generuje żadnych kosztów! Nieprawdziwe są argumenty, jakoby sprawa frankowiczów miała negatywny wpływ na innych kredytobiorców, czy depozytariuszy, a straszenie, że zostaną oni poszkodowani, jest niezgodne z faktami, ale też nie fair. Dziwi więc, że banki nie chcą zawierać ugód na usunięcie klauzuli i kontynuowanie umowy, bowiem scenariusz z anulowaniem umowy byłby znacznie gorszy.

Stosowanie kursów reguluje prawo bankowe i bilansowe: gdy kupujemy, to kurs kupna, gdy sprzedajemy – kurs sprzedaży. Bank stosując je na odwrót, tworzy widły, czyli spread, który podwyższa oprocentowanie nawet bez zmiany kursu waluty. Zauważmy, że zakup po kursie sprzedaży, a sprzedaż po kursie kupna, jak to robi bank, to ewidentna strata, o czym wie każdy cinkciarz, a bankowiec powinien.

Tak ułożonych kursów waluty indeksacyjnej nikt nie kontestował, może dlatego, że pozornie wygląda to na korzyść klienta. Jest inaczej, co potwierdza, że nauka ekonomii nie poszła na marne, o czym pisali znani rektorzy. Wyobraźmy, że klient, wstąpiwszy do banku po kredyt złotowy na własny kąt, zdecydował się na indeksowany, bo tańszy, łatwiejszy itd. Dostanie złotówki, ale wpierw sprzeda bankowi franki! Ale franków nie ma, więc bank kupuje prawo do franków, za które płaci klientowi po kursie kupna sumę w złotych równą kredytowi. Klient sprzedał prawo z obowiązkiem odkupu po cenie sprzedaży. Bank wypłacając złotówki rozlicza dług za nabyte prawo. No i wszystko się zgadza, kursy zgodne, klient dostał kredyt w zł, a bank ma należność we frankach.

Ale tak nie wygląda rozliczenie kredytu. Są to zapisy sprzedaży krótkiej, czyli utworzenie w banku pozycji franka kosztem klienta, bez użycia waluty. Zaś mechanizm to instrument finansowy w postaci opcji walutowej; klient zostaje na pozycji krótkiej z całym ryzykiem, które działa na korzyść banku. Gdyby to był realny obrót waluty, bank winien byłby ująć CHF po kursie sprzedaży, a przy spłatach rat, po kursie kupna. A skoro mamy na opak, to transakcje te dotyczą sprzedaży „krótkiej” i jej rozliczeń. Bank nabył prawo i zapłacił, klient zaś sprzedał opcję i ma dług, który bank zapisał w CHF. Spłaty rozliczają dług za opcję, bo innego klient nie ma. To są essentialia negotii kontraktu, więc dalsze zapisy nadające kształt umowy kredytowej są zbędne albo pomocnicze. Gdyby przyjąć, że transakcją główną jest kredyt indeksowany do CHF, to bez sprzedaży „krótkiej” taki kredyt byłby niemożliwy. Skoro banki, wraz z KNF, mówią o przewalutowaniu na złote, to potwierdzają, że pozycje walutowe utworzyli i chcą je rozliczyć. Lecz przewalutowanie bank może zrobić na zlecenie klienta. Kursy odwrotne wyglądają na ekonomiczny nonsens, ale jeśli zbudujemy sprzedaż krótką, czyli odwróconą, wszystko jest OK, tyle że jest to instrument finansowy wbudowany do umowy o kredyt.

Czy jeszcze umowa o kredyt?

Na tym umowa o kredyt hipoteczny indeksowany do waluty mogłaby się zakończyć. Klient otrzymał kredyt w złotych, nie wie, że z innej podstawy prawnej.

Ale banki oferujące taką hybrydę, mają wiele obowiązków, z których nie wypełniły żadnego. Nie wyjaśniały konstrukcji i ryzyka związanego z umową, a włączenie do niej instrumentu finansowego jest raczej sprzeczne z naturą stosunku prawnego i chyba mające na celu obejście ustawy.

Twierdząc o posiadaniu aktywów w walucie, a jednocześnie, że to umowa o kredyt, banki mają chyba świadomość, że utrzymanie którejkolwiek z obu tych form w obrocie prawnym nie będzie łatwe. Skoro bank udzielił kredytu i wypłacił w złotych, nie ma uzasadnienia, by stosował odwrotne kursy przy jego wypłacie i spłacie, bo taki trick można skonstruować tylko w oparciu o instrument pochodny.

Bank utworzył pozycję walutową w powiązaniu z frankowiczem, i nie zaciąga zobowiązania walutowego z tego powodu. Nie ma też kosztów zabezpieczenia tej pozycji, bo każde rozliczenie powyżej kursu z dnia zawarcia umowy przynosi bankowi dodatkowy zysk. Jest to konstrukcja, która niezbyt zapewnia równowagę kontraktową i kłóci się z zasadą uczciwości biznesowej niezależnie od statusu kredytobiorcy. Niezgodności umowy o kredyt indeksowany z naturą stosunku prawnego itd. wskazują, że zastosowanie mogą znaleźć nie tylko przepisy o abuzywności, ale też art. 58 i 84 kc., które obejmują też kredyty na działalność gospodarczą. Dla wyjaśnienia rozbieżności banki mogłyby podzielić się informacjami dotyczącymi kredytów. Skoro nie wykazują zainteresowania, czyżby miały coś do ukrycia?

Kto i co zrobił albo nie zrobił?

Wykreowanie pozycji walutowej nie byłoby możliwe, gdyby klient nie zdecydował się na kredyt indeksowany, a udzielenie takiego kredytu byłoby niemożliwe bez sprzedaży krótkiej. Nie towarzyszył temu rzeczywisty obrót waluty, ale też nie był konieczny. Nikt dotychczas nie podjął się prób ustalenia natury tych umów, o czym napomknęła prof. Łętowska. Sprzedaż krótką wprowadzono w 1998 roku, więc KNF, GINB, czy NBP mogły przewidzieć, że takie transakcje pojawią się również w bankach. Ale też biegli rewidenci badający księgi banków nie wykazali się znawstwem rzeczy. Nie poddali umów procedurze rewizji finansowej, czyli analizie ekonomiczno-prawnej. A nie była to działalność marginalna banków, więc ktokolwiek sporządzał audyt, nie powinien jej był pomijać. Ponadto, kreowanie aktywów w postaci pozycji w walucie obcej, to kreowanie pieniądza z wykorzystaniem instrumentów pochodnych, co podlega kontroli szczególnej. I jest ryzykowne, jednak w tym przypadku ryzyko banków było niemal żadne.

Trafna analiza z punktu widzenia prawa bilansowego rozwiązałaby problem już u jego zarania. Szansa pojawiła się teraz, ale konsekwencje finansowe mogą być znaczne, które, w przeciwieństwie do KNF, da się oszacować dokładniej.

Cóż z tego, że w 2006 r. NBP, KNB, a nawet UE przestrzegała o problemie, kiedy ówczesne władze, z premierem i partią rządzącą na czele, skutecznie rozreklamowały owe kredyty, co wywołało ich lawinę.

Odrzuciły rekomendacje KNB, i NBP pod prezesurą Leszka Balcerowicza, powołano nowy nadzór, tj. KNF, który nie zrobił nic praktycznie do dziś. A obecny prezes NBP wraz z KNF-em nadal nie widzą różnic pomiędzy kredytami walutowymi i indeksowanymi. Jednak niezależnie od wpływu na PKB i tzw. dobro ogółu, obowiązujące prawo i wyroki sądów należałoby respektować, co wcale nie koliduje z podstawami gospodarki rynkowej. A korzystanie z dobrych wzorców naszych bogatszych sojuszników, byłoby bardzo pożyteczne, o czym kilkakrotnie wspomniał prof. Balcerowicz.

Prof. Ewa Łętowska swoją pracę domową odrobiła, a my, ekonomiści, powinniśmy posypać głowy popiołem, bo któż z nas przeanalizował dokładnie historię umowy o kredyt indeksowany, uwzględniając jej znaczenie prawne i ekonomiczne? Osobiście zrobiłem to niedawno w ramach walki z nudą podczas wiosennej kwarantanny. To około 12 lat za późno, ale mimo braku wielu danych bankowych, da się zidentyfikować wszystkie mechanizmy finansowe ukryte za standardowymi zapisami umowy o kredyt, bo przepisy prawa dotyczące kredytów indeksowanych są powszechnie znane.

Ireneusz Łazarski

prawnik, biegły rewident, absolwent ekonomii i finansów Georgetown University, Washington D.C

Czytaj ten tekst i setki innych dzięki prenumeracie

Wybierz prenumeratę, by czytać to, co Cię ciekawi

Wyborcza.pl to zawsze sprawdzone informacje, szczere wywiady, zaskakujące reportaże i porady ekspertów w sprawach, którymi żyjemy na co dzień. Do tego magazyny o książkach, historii i teksty z mediów europejskich. Zrezygnować możesz w każdej chwili.