Sędziowie zastanawiają się: orzekać w sprawie przepisów, które właśnie straciły moc, czy umorzyć sprawę? Ten sam, pełen skład Trybunału, z tym samym sędzią sprawozdawcą - Mirosławem Granatem - ma podobny dylemat z legalnością stanu wojennego: jego przepisy też nie obowiązują i też wywołały wiele skutków, które trwają do dziś. A na pewno część sędziów chciałaby wydać historyczne orzeczenie, że stan wojenny był nielegalny. Ale jeśli tak się stanie, to logiczne byłoby, żeby sprawy Komisji Majątkowej również nie umarzać, tylko ocenić ją merytorycznie.
Konstytucjonaliści nie mają wątpliwości: przepisy o kościelno-rządowej Komisji Majątkowej, zamykając drogę do odwołania się od jej decyzji, naruszają konstytucyjne prawo do skutecznego środka odwoławczego. Takie orzeczenie otworzyłoby samorządom drogę do wielomilionowych odszkodowań od skarbu państwa za wydanie bezprawnego prawa, w wyniku czego poniosły stratę. Gdyby Trybunał orzekł, że odebranie samorządom możliwości skarżenia decyzji komisji nie narusza konstytucji, wywołałoby to zdumienie prawników.
Jednak jest też inna możliwość - od orzeczenia komisji nie przysługuje "odwołanie". Ale słowo "odwołanie" w języku prawa administracyjnego oznacza odwołanie się do wyższej instancji administracyjnej - w tym wypadku do szefa
MSWiA, przy którym działa komisja. Tymczasem do sądu przysługuje "skarga". Trybunał mógłby więc przyjąć, że co prawda "odwołanie" do ministra nie przysługiwało, ale "skarga" do sądu tak. A zatem samorządy miały drogę do sądu. Zresztą się skarżyły, ale sądy administracyjne odrzucały te skargi. Powoływały się na wyrok NSA z 1991 r., który stwierdzał, że postępowanie przed komisją nie jest postępowaniem administracyjnym, a więc sądy administracyjne nie są tu właściwe.
Ale Trybunał może przecież powiedzieć, że sądy administracyjne się myliły i droga do sądu cały czas była. Nie byłby to pierwszy raz, gdy TK uzna, że praktyka sądów była sprzeczna z konstytucją. Po takim wyroku samorządy mogłyby wnosić o przywrócenie terminu do odwołania i odwoływać się od orzeczeń komisji, jeśli potrafią wykazać nieprawidłowości w konkretnym postępowaniu. I np. na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu żądać od Kościoła zwrotu nieruchomości, odszkodowań, jakie Kościołowi za nie wypłaciły, lub - w przypadku niedoszacowania nieruchomości - zwrotu różnicy.
Skutek takiego wyroku byłby więc podobny do tego, jaki spowodowałoby umorzenie sprawy przez Trybunał - samorządom zamknąłby prostszą drogę dochodzenia odszkodowania od państwa za bezprawne prawo. I musiałyby procesować się z Kościołem.
Jednak orzekając, że droga do sądu administracyjnego była otwarta, Trybunał musiałby jakoś odnieść się do argumentu, że może była, ale nie dla samorządów. One nie były bowiem stroną postępowania. Stronami były
Kościół i rząd - to ich przedstawiciele zawierali ugodę, która dotyczyła mienia samorządów. W skardze
SLD na komisję, nad którą teraz głowi się Trybunał, jest argument o wyłączeniu samorządów z udziału w postępowaniu. Jest on także w skardze rzecznika praw obywatelskich, której Trybunał - przynajmniej na razie - nie połączył z wnioskiem SLD.
Prawdopodobnie dziś sędziowie zdecydują, czy powołać w sprawie komisji drugiego sprawozdawcę. Jeśli powołają, będzie to znaczyło, że nie ma wśród nich większości dla projektu rozstrzygnięcia przygotowanego przez sędziego Granata.